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La DAJ vient de publier une série de questions-réponses, au nombre desquelles figurent quelques éléments de réflexion sur l'utilisation de clauses incitatives dans les marchés publics.
De telles clauses visent non pas à sanctionner le titulaire lorsqu'il ne respecte pas ses engagements contractuels minimaux (qu'ils résultent de son offre ou des clauses du cahier des charges), mais permettent au contraire d'inciter celui-ci à atteindre la performance financière, qualitative ou temporelle dans l'exécution de son contrat.
Tant le Code des marchés publics (article 17 al.2) que les nouveaux CCAG (voir par exemple les primes d'avance prévues par l'article 20.2 du CCAG Travaux) permettent aux acheteurs d'orienter leur relation contractuelle vers une culture du résultat récompensé.
Comme toute clause liée aux résultats (qu'il s'agisse d'obligation ou d'incitation), le choix des indicateurs de mesure pertinents est au centre de l'applicabilité du mécanisme. Tant la valeur de référence de l'indicateur que les moyens de mesure, les seuils et les éventuelles plages de tolérance méritent une réflexion approfondie au stade de la rédaction du contrat.
Ce dispositif n'est pas nouveau : les premières instructions sur l'utilisation de telles clauses remontent à 1969. Si certains contrats ont par nature été bâtis autour de clauses incitatives (fourniture d'énergie, agences de voyages etc...), la présente fiche de la DAJ témoigne cependant du caractère exceptionnel de leur utilisation dans la pratique.
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