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Sauf pour les marchés de fournitures, sous-traiter une partie d’un marché public est un droit dont disposent les fournisseurs, tel que précisé aux articles 133 à 137 du décret 2016-360 du 25 mars 2016 et 62 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.
La loi du n°75-1334 du 31 décembre 1975 définit la sous-traitance comme « l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage ». Deux contrats distincts sont donc établis : le contrat liant le maître de l’ouvrage au titulaire du marché et le contrat liant ce titulaire au sous-traitant.
Il n’existe pas de contrat entre le pouvoir adjudicateur et le sous-traitant du fournisseur. Le titulaire qui souhaite sous-traiter une partie de son marché doit en informer le pouvoir adjudicateur afin que ce dernier accepte le sous-traitant et ses conditions de paiement. Comment le pouvoir adjudicateur décide-t-il qu’il accepte (ou non) le sous-traitant proposé ? L’article 134 du décret du 25 mars 2016 indique :
« Le candidat fournit à l'acheteur une déclaration mentionnant :
a) La nature des prestations sous-traitées ;
b) Le nom, la raison ou la dénomination sociale et l'adresse du sous-traitant proposé ;
c) Le montant maximum des sommes à verser au sous-traitant ;
d) Les conditions de paiement prévues par le projet de contrat de sous-traitance et, le cas échéant, les modalités de variation des prix ;
e) Le cas échéant, les capacités du sous-traitant sur lesquelles le candidat s'appuie. ».
Grâce à ces informations, le pouvoir adjudicateur vérifie que le sous-traitant détient bien les capacités techniques pour réaliser la prestation, que le montant de la sous-traitance n’est pas anormalement bas, mais également que la sous-traitance n’est pas totale.
Cependant, il est parfois difficile pour le donneur d’ordres de procéder aux vérifications de ces deux dernières conditions et plus particulièrement dans les marchés de PI. Si la sous-traitance dans ce type de marchés est de plus en plus fréquente (atomisation du marché Fournisseurs et montée en puissance des « freelance », intensité de l'expertise métier nécessaire à l’exécution de la mission ...), l’identification des tâches sous-traitées est souvent particulièrement peu aisée.
Il convient donc de décomposer les prestations par grandes natures de livrables. Par exemple, dans un marché relatif à la réalisation d’une enquête et à l’analyse des résultats de celle-ci, plusieurs grandes natures de livrables peuvent être définies :
- Les questionnaires/supports de l’enquête
- Le rapport de suivi de la réalisation de l’enquête et du traitement des données
- Le rapport présentant les résultats de l’enquête
- Les supports de communication des résultats de l’enquête
Une décomposition des prestations, et donc du prix global et forfaitaire, permet de qualifier le prix de la prestation sous-traitée. Si celui-ci diverge de façon trop importante du composant du prix du marché, et est identifié comme potentiellement anormalement bas, il est opportun de déclencher une procédure contradictoire et, le cas échéant, le rejet du sous-traitant.
Une décomposition fine des prestations permet également d’apprécier plus facilement la notion de sous-traitance totale. La réglementation ne définit pas de pourcentage minimal des prestations à effectuer par l’attributaire, elle autorise cependant de refuser une sous-traitance totale.
En conclusion, l’acheteur public doit s’attacher, au moment de la définition de ses besoins, à décomposer finement ses prestations. Cette décomposition permettra une analyse fine des offres, donnera à l’acheteur de nombreux arguments pour les négociations et sécurisera la bonne exécution du marché, mais elle autorisera également une maîtrise des risques attachés à la sous-traitance.
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