Régularité des offres, ce qui change avec le nouveau décret

L’interdiction de régularisation des offres en procédure formalisée a longtemps été source de « frustration » pour les acheteurs publics. Quel acheteur n’a  jamais regretté devoir rejeter une offre irrégulière dans un contexte concurrentiel parfois limité ?

Ce principe, même si assoupli par le Conseil d’Etat au fil des années, est-il compatible avec une bonne utilisation des deniers publics et l’objectif affiché de simplifier l’accès des PME à la Commande publique ?

Ce que disait le Code des marchés publics 2006 modifié

Pour le Code des marchés publics 2006, régularisation de l’offre et négociation allaient de pair. En effet, son article 53-III empêchait toute régularisation des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables. Tout juste le juge autorisait-il de passer par la demande de précisions pour régulariser les erreurs matérielles de l’offre (erreur flagrante de calcul, …).

Ainsi, seules les procédures « ouvertes » à la négociation permettaient de régulariser les offres sous réserve de les rejeter si celles-ci demeuraient non conformes après une seule demande(1). Bien sûr, les principes directeurs de la négociation devaient également être respectés. Notons que cette possibilité est d’ailleurs conservée dans le décret du 25 mars 2016, qui étend le champ des possibles en matière de négociation.

Ce qui change avec l’Ordonnance du 23 juillet 2015 et son décret d’application du 25 mars 2016

Le nouveau décret relatif aux marchés publics ouvre la possibilité de régulariser les offres pour « les procédures d’appels d’offres et les procédures adaptées sans négociation ».

En effet, dans son article 59-II, celui-ci indique que «… les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. Toutefois, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses ». Ce délai approprié semble s’établir à une dizaine de jours, si nous fonctionnons par analogie avec le CMP 2006.

Si cet article laisse entrevoir plus de souplesse pour les acheteurs publics, il est nécessaire d’en mesurer la portée, tant cette souplesse peut devenir une zone de risque si elle est mal utilisée.

Quels impacts opérationnels ?

Ainsi, la rédaction de cet article exclut fermement la régularisation des offres inappropriées (celles qui ne répondent pas au besoin), inacceptables (celles qui dépassent le budget) et anormalement basses. La régularisation ne pouvant aboutir à négocier l’offre des candidats(2), cette limitation se comprend aisément.

Cette disposition ne concerne donc que les offres irrégulières telles que définies au même article(3). Il est donc possible de régulariser des offres « qui ne respectent pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, notamment parce qu’elles sont incomplètes » ou « qui méconnaissent la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ». Ce périmètre flou sera nécessairement précisé par le juge. En attendant, les incertitudes demeurent.

Notons ensuite, qu’à l’image de la régularisation des candidatures(4), il s’agit d’une faculté laissée à l’acheteur. Le candidat ne dispose pas d’un droit à la régularisation de son offre. Les acheteurs sont donc libres d’envoyer ou non des demandes de régularisation et donc de prendre ou non des risques.

Malgré ces incertitudes, il s’agit d’une réelle souplesse accordée aux acheteurs. Son utilisation doit être optimisée et sécurisée pour un meilleur achat public.

Quelle utilisation de cette nouvelle possibilité ?

Afin d’optimiser et encadrer son utilisation, nous recommandons une approche de type «  Risques vs Opportunités » :

• Programmer une réunion "retours d'expérience" où tous les motifs de rejet d'offres irrégulières sont listés. Le groupe de travail se positionne sur chaque cas et définit ainsi sa doctrine.
• Ne pas utiliser cette disposition pour les segments à risques en termes de recours (recours fréquents).
• Utiliser cette disposition lorsque l’intensité concurrentielle est réduite et lorsqu’il y aurait un coût d’opportunité à écarter des candidats innovants ou performants.
• Décider d’un seuil d’offres, en-deçà duquel la régularisation est systématiquement utilisée pour garantir un niveau de concurrence minimal et un accès facilité des PME à la commande publique.