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La clause Molière ou le risque de politisation de la commande publique

AVRIL 2017

Instituée en premier lieu par le centre hospitalier de Confolens (Charente), la clause Molière est depuis reprise par plusieurs collectivités, notamment des Régions. Celle-ci vise à imposer l’usage du français sur les chantiers, dans le cadre d’opérations de travaux. Dans le cas où un employé ne parle pas français, l'entreprise se doit de faire appel à un interprète agréé auprès des tribunaux, à ses frais, tout manquement pouvant engendrer une sanction économique ou une annulation du marché.

Justifiée par un impératif de sécurité sur les chantiers par ses partisans, cette « clause » apparaît plus comme un moyen de restreindre l'accès des travailleurs détachés au marché du travail français et ainsi contourner l’application de la Directive « Travailleurs détachés ». En effet, cette dernière est l’illustration de la liberté de circulation des européens, à l’instar de la liberté de circulation des capitaux. Ainsi, un salarié issu d’un pays européen peut légalement travailler dans tous les pays membres, sous réserve de respecter le droit du travail du pays d’accueil (durée de travail, salaire minimum…). D’ailleurs, Vincent YOU, initiateur de cette clause l’admet : « J’ai lancé une réflexion avec des architectes et d’autres personnes travaillant sur des chantiers pour trouver la parade au travail détaché. Ils m’ont expliqué que la responsabilité du maître d’œuvre que j’étais était d’assurer la sécurité sur le chantier. C’est sur cet aspect que j’ai joué »[1].

Au-delà de l’appréciation politique d’une telle mesure, l’intégration de cette « clause Molière » pose plusieurs problèmes, d’ordres juridiques comme opérationnels.

Juridiquement d’abord, cette clause peut facilement être considérée comme contraire aux Directives européennes relatives aux marchés publics. En effet, comme le rappelle Me Pierrick GARDIEN, avocat spécialiste de droit public au barreau de Lyon : « En matière de marché public, la loi est claire : il faut traiter toutes les offres à égalité, avec un regard neutre. Concrètement, la collectivité territoriale regarde le prix, les compétences techniques, les références passées de l’entreprise avant de faire un choix objectif et non discriminant. Sinon, il y aurait de grands risques de corruption. Pour les marchés publics, la préférence locale ou nationale n’est donc pas légale »[2]. Cette position est, en substance, partagée par Marianne Thyssen, commissaire européenne à l’emploi, qui estime que sur le plan juridique, « cette clause est une discrimination contraire à législation européenne »[3]. Si ces principes souffrent de certaines exceptions, comme la possibilité de restreindre l’accès à un marché public sur des critères environnementaux ou de compétence, celles-ci, comme le rappelle de manière constante le Conseil d’Etat, doivent être liées à la capacité des candidats à exécuter la prestation. En l’espèce, le bon usage de la langue française n’est pas inhérent à la capacité des candidats.

En outre, cette disposition pose de nombreux problèmes opérationnels. Premièrement, comment définir le bon usage de la langue française ? S’agit-il de la compréhension orale, écrite ou la capacité à savoir lire et écrire ? Quid d’un salarié français (en opposition à un salarié détaché) dont la maîtrise du français est partielle ? En effet, dans un pays où l’illettrisme touche 7% de la population adulte[4], intégrer ce type de clause revient à réduire l’accès à l’emploi des personnes touchées par cette « maladie sociale ». Ensuite, comment concrètement appliquer cette clause ? Comment identifier qu’un titulaire ne respecte pas cette disposition ? Il est difficile d’imaginer le maître d’ouvrage, ou son représentant, soumettre les salariés sur le chantier à un test d’usage de la langue française. En réalité, il y a fort à parier que le seul critère de restriction soit la nationalité du salarié, ce qui devient juridiquement illégal, comme précisé dans le paragraphe précédent.

Sur le fond enfin, il ne faut pas balayer d’un revers de main l’argument avancé de la sécurité sur les chantiers. Le BTP représente encore 15% des accidents du travail et 26,8% des décès, même si la tendance est à la baisse depuis plusieurs années (-5% entre 2014 et 2015)[5] et qu’aucune étude ne lie l’augmentation du recours aux salariés détachés et l’augmentation du nombre d’accidents du travail. En outre, si le débat posé est celui du « dumping social », la solution consistant à refuser l’intervention de salariés européens, dans un cadre légal, paraît illusoire. Les pouvoirs publics seraient plus efficaces à travailler pour, enfin, faire converger les réglementations fiscales et sociales au sein de l’Union européenne. 

Au-delà du caractère probablement illégal d’une telle clause et d’une mise en œuvre qui pose question, cette « affaire » révèle encore le manque d’ambition des donneurs d’ordres dans leurs politiques publiques d’achat. Se fixer des objectifs ambitieux et mesurés de recours aux PME, permettre la valorisation des innovations et savoir-faire « locaux », tels doivent être les chantiers prioritaires en matière d’achat public. Il s’agit d’orienter la commande publique vers ces entreprises, créatrices d’emploi et qui représentent déjà la moitié de l’emploi salarié en France.

 

 

[1] Entretien avec Vincent YOU, Causeur, 9 mars 2017.

[2] Le Monde, 10 mars 2017, « La clause Molière imposant le français sur les chantiers publics, une disposition contestée ».

[3] Journal Le Parisien, 19 mars 2017, « Clause Molière : "C’est une discrimination", accuse la commissaire européenne à l'emploi ».

[4] Etude de l’Agence Nationale de Lutte Contre l’Illettrisme (ANLCI), 2013, étude sur les personnes âgées de 18 ans à 65 ans et qui ont été scolarisés en France.

[5] Statistiques 2015 de l’Assurance maladie Risques professionnels - par CTN et pour le total « tous CTN confondus » - hors accidents liés au trajet et maladies professionnelles.

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